Статьи

Login

 ---

Адвокат Киев Лабунский В.В. Юридические услуги когда необходим адвокат в Киеве.

---

Лабунский

Владимир Викторович

АДВОКАТ

контактные телефоны:

(044) 232-73-16

(093)185-16-04

Russian (CIS)Ukrainian (UA)English (United Kingdom)

1. Украинское законодательство по слиянию и поглощению (M&A) на пути европейского развития.

Динамика развития отношений на рынке корпоративного контроля вызывает необходимость исследования различных течений к пониманию явления слияния и поглощения. Несмотря на то, что этим исследованием занималось много ученых, единого подхода к процессу M&A пока не найдено. Так, в англо-американской доктрине термин «слияние и поглощение» имеет однородное значение для приобретения компании, путем покупки, прежде всего контрольного пакета акций. В системе права постсоветских стран, это явление ассоциируется с реорганизацией, в результате которой компания, которая была приобретена, прекращает свое существование. Это объясняется различными правовым системами и традициями, которые сложились в течение длительного времени в англо-американской доктрине и сравнительно недавно в Украине.

Несовершенство правового регулирования этого явления в Украине привело к распространению противоправных, так называемых рейдерских захватов предприятий, что имело негативные последствия для экономики в-целом. Это вызвало необходимость поиска легальных способов приобретения компаний с учетом интересов всех без исключения участников. Разделение поглощений на противоправные и правовые был обусловлен определенными пробелами в законодательстве. Компании начали анализировать варианты правовых путей решения поставленных задач по приобретению активов, пакетов акций, долей в уставном капитале с целью своей эффективной деятельности. Опять таки, несоответствие подходов к пониманию явления слияния и поглощения обусловлено тем, что к существующим способам M&A в постсоветской доктрине относят реорганизацию, которая в отдельных случаях является лишь следствием поглощения.

При поглощении, прежде чем приобрести определенную компанию необходимо проанализировать экономическую выгоду от этой сделки. Вопрос по исследованию предприятия в связи с угрозой возможности оказаться вне правового поля требует полноценного юридического анализа ее деятельности. По результатам проведения такого анализа, который получил название «due diligence», уже на самом первом этапе принимаются решения о целесообразности поглощения. Процедура «due diligence» имеет комплексное действие и охватывает не только юридическую сферу исследования, но и финансовую, экологическую, бухгалтерскую и т.д., и только качественное ее проведение может дать объективную картину происходящего на предприятии.

Рынок корпоративного контроля играет решающую роль в проведении операций по слиянию и поглощению. Его развитие свидетельствует о существовании рыночной экономики с конкурентной средой. В национальном законодательстве термин «корпоративный контроль» раскрывается через определение терминов «контроль» и «контрольный пакет акций», а именно как возможность контролировать деятельность хозяйственного общества.

В корпоративном праве степень контроля определяется через владение определенным пакетом акций. В Украине контрольный пакет акций составляет 50%. Возможность установления контроля над акционерными обществами проходит как обычная покупка акций, но с определенными особенностями, предусмотренными ст.ст. 64, 65 Закона Украины «Об акционерных обществах». Эти особенности заключаются в необходимости обнародования о намерении приобретения значительного пакета акций (10% и более), а также обязательном направлении оферты всем акционерам в результате приобретения контрольного пакета акций (50%). Впрочем, законодательством не предусмотрены условия об указании цены акции в публичном намерении о приобретении акций. Таким образом, чтобы осуществить поглощение покупателю необходимо договариваться с бенефициарным владельцем контрольного пакета акций или скупать у миноритарных акционеров принадлежащие им акции по разным ценам, что может привести к нарушениям прав акционеров.

Операции по слиянию и поглощению в отношении других хозяйственных обществах, кроме акционерных обществ, не имеют нормативного регулирования. Так, отчуждение долей в обществе с ограниченной ответственностью происходит по решению общего собрания участников, путем продажи или уступки корпоративных прав с последующим утверждением изменений в устав.

В антимонопольном законодательстве операции слияния и поглощения получили название концентрация и предусматривают получение предварительного разрешения АМК Украины в случае, если они подходят под определенные критерии, которые определены в законе. Стоит различать концентрацию в портфельных инвестициях, при которых нет необходимости получать разрешение на концентрацию, от инвестиций по которым получается контроль над деятельностью компании. Контроль в данном случае рассматривается с точки зрения возможности принимать участие в управлении компанией, поскольку, даже не обладая контрольным пакетом акций, лицо может осуществлять контроль над исполнительным органом хозяйственного общества. Получение разрешения обусловлено необходимостью создания эффективной конкурентной среды с целью недопущения монополизации рынка.

В Украине, крупные сделки по слиянию и поглощению, независимо от юрисдикционной принадлежности, преимущественно заключаются по английскому праву. Исследовав преимущества английского права можно прийти к выводу, что к этому есть ряд причин. Прежде всего, английское корпоративное право имеет диспозитивный, гибкий характер. Его основные, отраслевые нормы регулируются актами парламента, - все другие имеют частноправовой характер регулирования, в том числе о процессе поглощения. Также, английское корпоративное право прошло длительный путь развития, имеет развитую систему правотворчества с богатым судебным опытом решения споров в этой сфере.

По сравнению с украинским, английское корпоративное право имеет больше инструментов для решении спорных вопросов между акционерами, а также широкую сферу применения механизмов для надежного проведения операций по поглощению. Поэтому, не удивительно то, что за основу принятия Директивы 2004/25 / EC о поглощении, был избран английский City Code on Takeovers and Mergers. Таким образом, законодательство в сфере M&A в Украине в отношении частного предпринимательства необходимо перевести с императивного государственного регулирования в плоскость частноправовых отношений, поскольку такая деятельность, как показывает практика применения английского права в сделках M&A в Украине, строится на свободе и равенстве сторон договора.

Что касается европейского сообщества в-целом, то процессы поглощения имеют важное значение для развития эффективной европейской экономики, поэтому разработка Директивы 2004/25 / EC имела целью создание на европейском пространстве целостного рынка, который бы в равной степени защищал интересы всех сторон при распределении корпоративного контроля. Это было достигнуто благодаря закреплению в Директиве 2004/25/EC принципа информационной открытости процесса поглощения для акционеров, а также путем построения систему сдержек и противовесов для защиты интересов всех участников сделки.

Украина с принятием Закона Украины «Об акционерных обществах» в 2008 году попыталась приблизить законодательство в сфере поглощения с законодательству ЕС. В основу закона был положен принцип защиты миноритарного акционера при приобретении контрольного пакета акций, но недоработанными осталось много важных вопросов.

Из-за преимущества применения английского права в сфере слияний и поглощений и недостатки национальной инвестиционной политики, украинские предприятия структурируются под оффшорные или низко-налоговые юрисдикции с созданием иностранных холдингов. Соответственно, значительные инвестиционные средства находятся за пределами Украины и не принимают участия в укреплении национальной экономики, в то время как большинство государств мира пытаются вернуть средства в собственные страны.

Процессы слияния и поглощения, на макроэкономическом уровне является одним из путей развития эффективной рыночной экономики, которые позволяют привлечь иностранные инвестиции и модернизировать отечественные компании по европейскому уровню. Кроме того, прямые иностранные инвестиции способствуют улучшению инвестиционного климата, способствуют развитию предпринимательства и улучшают условия труда. Это возможно достичь благодаря гармонизации украинского законодательства в сфере поглощений с законодательством ЕС.

Итак, законодательная неурегулированность при распределении контроля приводит к отсутствию действенной системы сдержек и противовесов, которая бы защищала в равной степени оферента и компании в отношении которого планируется поглощения, что в свою очередь приводит к негативным экономическим последствиям для страны в целом. Таким образом, в ходе европейской интеграции украинское законодательство должно взять за образец Директиву 2004/25/EC по поглощению и имплементировать ее нормы в Закон Украины «Об акционерных обществах», а также на основе данной Директивы принять отдельный нормативно-правовой акт по регламентации этих процессов в Украине.                                                                                        
                                                                                                                                                                                           2014-09-13 


E-mail: labunskyi@rambler.ru

тел.: +38(044) 232-73-16

моб. тел.: +38(093) 185-16-04

моб. тел.: +38(067) 747-10-95

моб. тел.: +38(066) 408-11-84

Skype: Labunskyi_skype

адрес: г. Киев, ул. Лютеранская, 3, станция метро "Крещатик"


Joomla