Статті

Login

 ---

Адвокат Киев Лабунский В.В. Юридические услуги когда необходим адвокат в Киеве.

---

Лабунский

Владимир Викторович

АДВОКАТ

контактные телефоны:

(044) 232-73-16

(093)185-16-04

Russian (CIS)Ukrainian (UA)English (United Kingdom)

1. Українське законодавство із злиття та поглинання (M&A) на шляху європейського розвитку.

Динаміка розвитку відносин на ринку корпоративного контролю викликає  необхідність дослідження різних течій до розуміння явища злиття та поглинання. Незважаючи на те, що цим дослідженням займалось багато науковців єдиного підходу до процесу M&A поки не знайдено. Так, у англо-американській доктрині термін «злиття та поглинання» має однорідне значення щодо придбання компанії, шляхом купівлі насамперед контрольного пакету акцій. В системі права пострадянських країн, це явище асоціюється з реорганізацію, внаслідок якої компанія яка була придбана припиняє своє існування. Це пояснюється різними правовим системами та традиціями, які склались протягом тривалого часу у англо-американській доктрині та порівняно нещодавно в Україні.

Недосконалість правового регулювання цього явища в Україні призвела до поширення протиправних, так званих рейдерських, захоплень підприємств, що мало негативні наслідки для економіки. Це викликало необхідність пошуку легальних способів придбання компаній із врахуванням інтересів усіх без виключення учасників. Поділ поглинань на протиправні та правові був зумовлений певними прогалинами у законодавстві. Компанії розпочали аналізувати варіанти правових шляхів вирішення поставлених завдань із придбання активів, пакетів акцій, часток у статутному капіталі з метою своєї ефективної діяльності. Знову ж таки, невідповідність підходів до розуміння явища злиття та поглинання зумовлене тим, що до існуючих способів M&A у пострадянській доктрині відносять реорганізацію, яка в окремих випадках є лише наслідком поглинання.

Під час поглинання, перш ніж придбати певну компанію необхідно проаналізувати економічну вигоду від цієї операції. Питання із дослідження підприємства у зв’язку з загрозою можливості опинитись у позаправовому полі вимагає повноцінного юридичного аналізу її діяльності. За результатом проведення такого аналізу, який отримав назву «due diligence», вже на самому першому етапі приймаються рішення про доцільність поглинання. Процедура «due diligence» має комплексну дію та охоплює не лише юридичну сферу дослідження, а й фінансову, екологічну, бухгалтерську тощо, і лише якісне її проведення може надати об’єктивну картину того, що відбувається на підприємстві.

Ринок корпоративного контролю відіграє вирішальну роль у проведенні операцій із злиття та поглинання. Його розвиток свідчить про існування ринкової економіки з конкурентним середовищем. У національному законодавстві термін «корпоративний контроль» розкривається через визначення термінів «контроль» та «контрольний пакет акцій», а саме як можливість контролювати діяльність господарського товариства.

У корпоративному праві ступінь контролю визначається через володіння певним пакетом акцій. В Україні контрольний пакет акцій становить 50%. Можливість встановлення контролю над акціонерними товариствами проходить як звичайна купівля акцій, але з певними особливостями, передбаченими ст.ст. 64, 65 Закону України «Про акціонерні товариства». Ці особливості полягають у необхідності публічного оприлюднення про намір придбання значного пакету акцій (10% та більше), а також обов’язковому направленні оферти усім акціонерам внаслідок придбання контрольного пакету акцій (50%). Втім законодавством не передбачено умови про зазначення ціни акції у публічному намірі про придбання акцій. Таким чином, щоб здійснити поглинання покупцю необхідно домовлятись з бенефіціарним власником контрольного пакету акцій або скуповувати у міноритарних акціонерів належні їм акції за різними цінами, що може призвести до порушень прав акціонерів.

Операції із злиття та поглинання щодо інших господарських товариства, крім акціонерних товариств, не мають нормативного регулювання, тому відчуження часток у товаристві з обмеженою відповідальністю відбувається за рішенням загальних зборів шляхом продажу або відступленням корпоративних прав із наступним затвердженням змін до статуту.

У антимонопольному законодавстві операції злиття та поглинання отримали назву концентрація та передбачають одержання попереднього дозволу АМК України в разі, якщо вони підпадають під певні критерії, які визначені у законі. Варто відмежовувати концентрацію у портфельних інвестиціях, за яких не має необхідності отримувати дозвіл на концентрацію, від інвестицій за якими отримується контроль за діяльністю компанії. Контроль в даному випадку розглядається з точки зору можливості приймати участь в управлінні компанією, оскільки, навіть не володіючи контрольним пакетом акцій, особа може здійснювати контроль через виконавчий орган товариства. Отримання дозволу обумовлене необхідністю створення ефективного конкурентного середовища з метою недопущення монополізації ринку.

В Україні, великі угоди зі злиття та поглинання, не залежно від юрисдикційної належності, переважно укладаються за англійським правом. Дослідивши переваги англійського права можна прийти до висновку, що до цього є низка причин. Насамперед англійське корпоративне право має диспозитивний, гнучкий характер. Його основні, галузеві норми регулюються актами парламенту, - усі інші мають приватноправовий характер регулювання в тому числі щодо процесу поглинання. Також, англійське корпоративне право пройшло тривалий шлях розвитку, має розвинуту систему правотворчості з багатим судовим досвідом вирішення спорів у цій сфері.

У порівнянні з українським, англійське корпоративне право має більше інструментів для вирішенні спірних питань між акціонерами, а також ширшу сферу застосування механізмів для надійного проведення операцій з поглинання. Тому, не дивно те, що за основу прийняття Директиви 2004/25/EC про поглинання, було обрано англійський City Code on Takeovers and Mergers. Таким чином, законодавство у сфері M&A в Україні щодо приватного підприємництва необхідно перевести з імперативного державного регулювання у площину приватноправових відносин, оскільки така діяльність, як показує практика застосування англійського права в угодах M&A в Україні, будується на свободі та рівності сторін договору.

Щодо європейського співтовариства в-цілому, то процеси поглинання мають важливе значення для розвитку ефективної європейської економіки, тому розробка Директиви 2004/25/EC мала на меті створення на європейському просторі цілісного ринку, який би в рівній мірі захищав інтереси усіх сторін при розподілі корпоративного контролю. Це було досягнуто завдяки закріпленню у Директиві 2004/25/EC принципу інформаційної відкритості процесу поглинання для акціонерів, а також через побудову систему стримувань і противаг для захисту інтересів усіх учасників угоди.

Україна із прийняттям Закону України «Про акціонерні товариства» у 2008 році спробувала наблизити законодавство у сфері поглинання до законодавства ЄС. В основу закону було покладено принцип захисту міноритарного акціонера при придбанні контрольного пакету акцій, але недоопрацьованими залишилось багато важливих питань.

Через переваги застосування англійського права у сфері злиття та поглинання та недоліки національної інвестиційній політики, українські підприємства структуруються під офшорну або низькоподаткову юрисдикцію із створенням іноземних холдингів. Відповідно, значні інвестиційні кошти знаходяться за межами України і не приймають участі в укріпленні національної економіки, в той час, як більшість держав світу намагаються повернути кошти у власні країни.

Процеси злиття та поглинання, на макроекономічному рівні є одним із шляхів розвитку ефективної ринкової економіки, які дозволяють залучити іноземні інвестиції та модернізувати вітчизняні компанії за європейським рівнем. Крім того прямі іноземні інвестиції сприяють поліпшенню інвестиційного клімату, сприяють розвитку підприємництва та поліпшують умови праці. Це можливо досягти завдяки гармонізації українського законодавства у сфері поглинань із законодавством ЄС.

Отже, законодавча неврегульованість при розподілі контролю призводить до відсутності дієвої системи стримувань і противаг, яка б захищала в однаковій мірі оферента та компанію відносно якої планується поглинання, що в свою чергу призводить до негативних економічних наслідків для країни в цілому. Таким чином, в ході європейської інтеграції українське законодавство має взяти за зразок Директиву 2004/25/EC з поглинання та імплементувати її норми у Закон України «Про акціонерні товариства», а також на основі даної Директиви прийняти окремий нормативно-правовий акт з регламентації цих процесів в Україні.

                                                                                                                                               2014-09-13

 



E-mail: labunskyi@rambler.ru

тел.: (044) 232-73-16

моб. тел.: (093) 185-16-04

моб. тел.: (067) 747-10-95

моб. тел.: (066) 408-11-84

адреса: м. Київ, вул. Лютеранська, 3, станція метро "Хрещатик"

Joomla